跨境交易中不可抗力制度的适用——以新冠肺炎疫情为例
新春伊始，新型冠状病毒肺炎疫情无疑牵动着每个人的神经。由疫情而造成的交通管制、假期延长、推迟复工，以及人群的自主性隔离，已经对企业的正常运转带来很大的影响。而随着世界卫生组织（WHO）宣布新冠疫情构成“国际关注的突发公共卫生事件”（Public Health Emergency of International Concern，简称“PHEIC”），各国纷纷对中国采取出行警告、限制入境等措施。在此情况下，企业已经签订的各类合同的正常履行必然会遭到影响。
对此，根据中国的法律规定及非典时期的司法实践，受疫情影响的企业有较大可能性能够通过不可抗力(force majeure)的相关规定来主张减免无法履行合同的责任。而在跨境交易合同中，合同的准据法往往不是中国法律，争议解决机构和地点也在境外，企业主张不可抗力制度免责的可能性也更为复杂。当前情况下，受疫情影响的企业是否可以依据不可抗力制度来主张延期履行或解除合同？是否可以主张免除部分或全部责任？本文试结合不可抗力制度的起源和适用原则进行简要分析。
一、 不可抗力制度的起源及其作用
1、不可抗力制度起源于罗马法，并为大陆法系国家民法继普遍承适用
“不可抗力”这一概念最早可以追溯至罗马法。早期罗马法奉行客观责任原则，即只要发生不履行的情况，不履行一方就应当承担相应责任，而不问其主观状态如何。随着经济的发展，法律关系日益复杂，“不履行即承担责任”的简单归责模式无法适应经济发展的实际需要。因此，罗马人开始将行为人的主观因素纳入考量，并规定裁判官可以依据公平善良原则给予有正当理由的延迟履行债务人以救助。随着司法实践和学者们的诸多论述，一种免责抗辩制度逐渐形成，并成为客观责任原则的补充。根据这一制度，如发生不可归责于债务人的事由导致履行不能，债务人可以依据公平原则提出免除债务的抗辩。[1]罗马法将不可归责于债务人的事由而发生损害的情形称为“事变”，其中，对于通常不能预见、无法抗拒的外部客观事实、如地震、海啸、海盗、敌人入侵等，称为“不可抗力”。[2]
罗马法的这一制度被大陆法系国家所普遍继承和适用。现代不可抗力制度的法律规定首见于《法国民法典》第1147条，该条款规定，债务人因不可抗力或偶发事故不履行债务的，不发生损害赔偿责任。我国《民法总则》和《合同法》中均确定了不可抗力制度。不可抗力已经成为一项在大陆法系中被广泛认可的免责抗辩事由。
2、英美法系中无不可抗力制度，类似的概念是合同挫败(Frustration)制度
与大陆法系注重过错原则不同，英美法系一直奉行合同义务绝对原则，除非合同明确约定了免责事由，否则不履约的一方就应当承担合同不履行的相应责任，即使该不履行是由于意外事故而引起的亦不能免责。
然而，与罗马早期的司法实践一样，合同义务绝对原则在实践中同样存在诸多问题。尤其随着英国海上贸易的发展，因自然灾害而导致债务人无法正常履约的情况愈加频繁，仅仅以是否按约履行合同义务来决定责任承担，无法公平合理地平衡合同各方的利益。于是，英国、美国通过一系列判例，逐渐确认和形成了合同履行挫败制度。根据这一制度，由于不可抗拒的外来原因，且当事人又无故意过失，导致合同无法履行的，应当解除合同，合同当事人各自免除未履行的合同义务，各方均不承担违约责任。
尽管产生背景与创设目的与不可抗力基本一致，但英美法系中的合同挫败制度仍与不可抗力制度存在一定的区别。该制度以合同根本目的无法实现为前提，并直接导致合同解除这一后果。也就是说，合同挫败制度仍然以严格履行合同义务为原则，只有当因不可归责于任意一方的原因致使合同根本目的无法实现、必须解除后，才产生免除责任的效果。在此种制度下，不存在免除责任的同时变更并继续履行合同的可能。
3、不可抗力制度的作用在于当出现不可归责事由时缓和合同当事人的合同义务
无论是不可抗力制度，还是英美法系的合同挫败制度，其发展和形成均经历过一个从客观合同责任原则到严格合同责任原则并同时认可免责事由的过程。尽管目前各国的合同法均以严格遵守合同义务为原则，但随着全球化的进程，合同行为愈发复杂多元，影响合同履行的因素也日益增多。当出现不可预测、无法避免、不可归责于合同一方，且已经对合同的正常履行造成影响甚至阻碍时，相较于直接追究违约责任或强制要求继续履行，不可抗力制度提供了一个缓和合同当事人合同义务的方式，[3]从而达到特定情境下合同风险和利益的重新分配，公平、合理地平衡合同各方的权益。
4、不可抗力制度在跨境交易中的广泛适用
作为一项形成并主要适用于大陆法系的制度，不可抗力制度在跨国、跨法域合同行为中也已经得到了普遍认可和广泛的适用。例如，在国际贸易领域广泛适用的《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）就规定了不可抗力作为免责事由。CISG第79条规定，当事人不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它的后果。另一方面，越来越多的合同当事人选择在合同中主动设置不可抗力条款，一些国际性行业组织给出的指导性合同文本中也都包含有不可抗力条款，例如国际商会（ICC）提供的国际销售合同范本、国际咨询工程师联合会（FIDIC）制定的合同范本等。
二、 跨境交易合同未对不可抗力进行具体约定情况下的适用
若跨境交易合同未对不可抗力进行具体约定，法院或仲裁机构应适用该合同准据法对于不可抗力的规定。由于各国立法对于不可抗力情形的认定均采取概括、抽象式的原则性规定，几乎未见有明确列举不可抗力事件具体情形。因此，不可抗力情形的认定具有很强的个案性，需要根据具体案件中的实际情况，判断是否满足相关准据法中所规定的构成要件，而不可一概而论。
在英美法系的合同挫败制度下，合同订立的目的无法实现、合同解除是合同各方免除责任的前提和基础，对合同挫败构成要件是否达成的认定标准也更为严格。因此，如合同准据法为英美法系法律，且合同没有约定不可抗力条款，则在发生特殊事件的情况下，请求法院认定合同挫败的难度相对较大。
就以OWBR LLC v. Clear Channel Communications, Inc.一案为例，原告系一家夏威夷的度假酒店，原被告在2000年11月19日订立合同，约定由原告在2002年2月承办被告的一项活动。此后在2001年发生了911恐怖袭击事件，严重影响了人们的出行意愿，导致参与活动人数锐减。被告因此主张合同目的已经落空，并要求适用合同中的不可抗力条款免责。法院认为，合同约定的不可抗力条款中并未将恐怖袭击约定为免责事项，因此不能直接适用。而虽然该次恐怖袭击事件确实一次极端、无法预见的事件，但该事件本身并不免除被告履行合同的义务，该事件对合同的影响程度并不足以导致合同目的落空，因而也不足以免除被告履行合同的义务。[4]
三、 不可抗力事件对合同履行产生的影响
合同没有约定的情况下，发生不可抗力事件后对合同履行的影响包括以下几方面：
1、合同状态：合同解除、延迟履行
除英美法系中合同挫败必然导致合同解除外，其他法域及国际公约中对于不可抗力情形发生后的合同处理并未作强制性规定。因此，认定不可抗力情形后，合同状态及后续处理方式应根据合同目的、案件的具体情形进行考量。若不可抗力情形对合同履行的妨害已经达到影响合同目的实现的程度，例如标的物灭失、变更履行代价过大等，即可解除合同。若不可抗力情形仅引起暂时的不能履行，从长期来说合同仍然具备履行的可能性和必要性，则应认定负有履行义务的一方在不可抗力现象消失后应继续履行合同。
2、责任免除
责任免除，是指在发生不可抗力事件时，免除履行义务人的原有履行义务及不履行合同而产生的责任。当事方可主张的责任免除的具体范围和免除程度，各国立法均有不同，应按照合同约定准据法的相关规定进行认定。例如，CISG中对于责任免除的规定为“当事人对不履行义务，不负责任”，《法国民法典》中的规定为“债务人因不可抗力或偶发事故不履行债务的，不发生损害赔偿责任”，我国《合同法》的规定为“根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”。
同时须注意的是，责任免除并不意味着免除一切合同责任和义务。如合同在不可抗力影响消失后可以继续履行，则履行义务方仍负有该履行义务，合同中未受不可抗力影响的其他合同义务同样不予免除。
3、主张不可抗力事件一方的附随义务
主张不可抗力的一方应当及时将发生不可抗力的情况告知其他合同各方，以使各方及时采取对应措施、防止损失扩大。未履行该义务将导致损失赔偿责任的产生。例如，CISG第79条第4款规定，不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道此一障碍后一段合理时间内仍未为另一方收到，则他对由于另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任。
四、新冠疫情中受影响企业能否主张不可抗力情形并主张免责
由于不可抗力情形的认定和适用受约定准据法、合同不可抗力条款的约定、案件实际情况的影响很大，具有非常强的个案性，目前尚无法做出普适性的结论。企业应结合自身实际情况，按照上述适用规则，及不可预见、不可避免、无法抗拒的原则进行评估，有以下几点应予以注意：
1、尚未发现有PHEIC事件被域外法院采纳为不可抗力情形并予以免责的先例
在本次疫情之前，自2009年以来WHO曾五次宣布PHEIC事件，我们目前尚未查询到因PHEIC事件主张不可抗力免责的相关案例。而在现有的针对PHEIC是否足以构成不可抗力事件并免除合同责任的讨论中，大部分观点仍持保留态度。因此，如相关合同中没有约定不可抗力条款和具体情形，在境外法域中，尤其是准据法为英美法系法律的情况下，主张本次疫情构成不可抗力事件并主张免责，仍存在一定的难度。
2、从客观情况上来看，本次疫情已经对合同履行造成了严重影响
客观上来看，本次疫情对中国造成了极大的影响。各级政府均出台了强制性措施，例如停运公共交通，停运部分航班、高铁，延长春节假期、推迟复工时间，取消境内外团体旅行，取消演出、展览、集会，关闭公共场所，等。同时，由于官媒和各专家的大力呼吁，大部分人选择取消聚餐、聚会，尽可能闭门不出。另一方面，尽管WHO在宣布PHEIC的同时强调不建议任何旅行或贸易限制，但各国仍然采取了一些列限制措施，包括发布出行警告、禁止或限制入境等。目前已经有超过70个国家和地区对中国采取了前述措施。诸多境外团体也取消了原定前往中国的访问、演出计划。这些强制性措施均无法克服、无法避免，且在合同订立时无法预见。在此情况下，合同的正常履行势必受到严重的影响。
3、判断是否满足不可抗力构成要素时需要考虑不同地区的具体情况
不可抗力情形本身并不必然导致免除合同责任的结果，不可抗力事件与合同不能履行之间应当存在因果关系。
本次新冠肺炎疫情对于全国都造成了广泛的影响，但各地受疫情影响的严重程度，仍有明显的区分。例如，疫情最为严重、采取了“封城”措施的武汉，受疫情的影响势必大于其他地区；明确推迟企业复工日期的地区，如北京、上海、广州等地，所受影响也明显大于其他未明确要求推迟复工日期的地区。因此，在评估本次疫情是否构成不可抗力情形时，因各地区受疫情影响严重程度的不同，认定结果也有可能不尽相同。因此，在评估、判断是否能够依据不可抗力主张免责时，应考虑到不同地区的具体情况，包括疫情严重程度、地方性强制性措施等，以及对合同履行的直接影响程度。
4、中国国际贸易促进委员会出具的证明文件具有一定帮助，但并非决定性文件
考虑到本次疫情对中国企业的经营和合同履行的影响，中国国际贸易促进委员会日前发布公告，将向受新型冠状病毒感染的肺炎疫情的影响、导致无法如期履行或不能履行国际贸易合同的企业出具与不可抗力相关的事实性证明，并已经在2020年2月2日出具了首份证明书。该证明是一项事实性证明文件，在境外法院或国际仲裁中，通常被认作用于证明合同一方所主张的影响合同履行的客观事实真实存在的补充证据，对于认定不可抗力情形不具有决定性因素。对于企业来说，一方应积极申请该证明文件，另一方面也应同时收集关于本次疫情严重程度、影响程度的其他客观性证据，并就本次疫情满足不可抗力构成要件进行充分论证。
五、 对受影响企业的一些建议
春节至今，疫情的控制和进一步发展情况仍不明朗，合同履行受阻的情况可能还将持续一段时间。对于深受影响的企业而言，目前应采取相应措施，以尽可能减少损失，并为未来可能发生的纠纷做好准备。对于此，我们有以下建议：
1、查看合同，确定是否有不可抗力的相关约定
在合同设置了不可抗力条款的情况下，不可抗力的情形、适用、效力原则上均按约定予以确定。因此，建议企业先审查相关合同是否约定了不可抗力条款，包括：是否适用不可抗力制度、认定为不可抗力的情形、合同后续安排及责任、损失分担方式等，以初步评估通过不可抗力制度主张责任免除的可能性。
尤其还需注意的是合同对于不可抗力发生后的通知形式是否有特殊要求，包括通知时限、通知的形式（例如应以书面形式，等）、通知对象等。如有，则应严格按照合同约定的形式进行通知。
2、尽快向合同相关方发出通知，并尽可能与对方协商变更履行方式
无论合同是否有特殊约定，在不可抗力情况发生后均应及时通知合同相关方，否则对于未及时通知而造成的损失，将会产生损害赔偿责任。
另外，如合同履行受阻、但尚未完全达到必须解除的严重程度，尽早将相关情况进行告知，并尽早进行协商，也有利于合同相关方及时作出调整、寻找替代履行方式。在减少损失的同时，也有利于增加解决方案、提高协商解决问题的可能性。
3、收集、准备不可抗力事实相关的证据
如未来须通过诉讼或仲裁的方式来解决争议，作为主张免责的一方，企业须承担不可抗力事件发生及其严重程度的举证责任。因此，建议企业尽早收集关于本次疫情及其严重程度的证据，包括疫情范围、持续时间、影响合同履行的强制性措施及实施情况等。同时，也可以向中国国际贸易促进委员会申请关于不可抗力事实的证明文件。
4、在今后的合同中设置完善的不可抗力条款
如合同中未设置不可抗力条款，则能否适用不可抗力制度、如何认定不可抗力情形等，需要按照合同准据法的相关约定予以认定。而在各国法律都只概括规定了认定原则的情况下，如本次疫情这类特殊事件能否被认定为不可抗力情形，存在很大的未知和不确定性。而如果合同准据法为英美法系国家，认定合同挫败的标准更加严格，受特殊事件影响一方主张免责也更为困难。因此，我们建议在未来的跨境交易合同中设置不可抗力条款，以确保在此类事件发生时有予以免责、减少损失的可能性。在设置不可抗力条款时应注意以下几个问题：
（1）为避免模糊的约定产生争议和过大的解释空间，除描述性的约定外，应加入具体、明确的事件作为不可抗力情形；
（2）不可抗力情形的列举可以根据合同的性质进行选择和增加；
（3）对于责任免除的范围、程度也一并进行约定。
以下为ICC国际销售合同范本中不可抗力情形的列举，可以参照使用。
1.战争（无论是否宣战），武装冲突，敌对行为，入侵，军事动员等；2.内战，暴乱和革命，军事政变或篡夺政权，骚乱，群众暴动，公民抗命等；3.恐怖主义行动 ，蓄意破坏，海盗等；4.政府行为，法律、政府命令、规章、法规或指令，宵禁，征收，强制收购，没收，征用，国有化等；5.天灾，瘟疫，传染病，自然灾害（包括但不限于暴风、旋风、台风、飓风、龙卷风、暴风雪、地震、火山活动、山体滑坡、海啸、洪水、旱灾）；6.爆炸，火灾，机器、设备、工厂或其他设施破坏，交通、电信或电力的长期阻断；7.劳工争议，包括但不限于抵制、罢工、停业、怠工、占领经营场所等。
注释：
[1] 林诚二《民法理论与问题研究》[M]中国政法大学出版社 2000年版
[2] 刘凯湘 张海峡 《论不可抗力》[J] 法学研究 2000（6）107-118
[3] 叶林 《论不可抗力制度》[J] 北方法学 2007（5）36-44
[4] OWBR LLC v. Clear Channel Communications, Inc., 266 F.Supp.2d 1214 (2003)
作者介绍
丁震宇
世泽律师事务所管理合伙人
丁律师毕业于复旦大学和新加坡国立大学，主要从事资本市场、科技和媒体行业的兼并与收购以及私募股权投资以及国际商事仲裁业务。连续多年被IFLR1000、Legal500 、Asialalw Profiles和China Law & Pracitce评为领先律师。
顾茜菲
世泽律师事务所资深律师
顾茜菲律师，毕业于华东政法大学经济法学院及英国杜伦大学，2016年4月加入北京市世泽律师事务所上海分所担任专职律师，主要执业于跨境商事争议解决、企业合规领域。
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